陈兴良北京大学博雅讲席教授，博士生导师，法学博士
《当代法学》年第1期
妨害药品管理罪是《刑法修正案（十一）》新设的罪名，该罪名的设立弥补了《药品管理法》将“按假药论处”的情形删除以后出现的处罚漏洞，并将妨害药品管理的行为与生产、销售假药罪相分离，实现了罪名设置的合理化。妨害药品管理罪的四种行为可以归为两种类型：违反行政许可生产、进口以及销售药品的行为；骗取药品注册、编造生产、检验记录的行为。上述两种类型在性质上有所不同。本文根据《刑法修正案（十一）》的规定，对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析。在此基础上，对妨害药品管理罪与生产、销售假药（劣药）罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。
妨害药品管理罪假药劣药具体危险犯竞合
《刑法》第条之一规定的妨害药品管理罪是《刑法修正案（十一）》第7条增设的罪名，然而它却并不是完全新增的犯罪，因为妨害药品管理的部分行为本来涵括在生产、销售假药罪之中。妨害药品管理罪，经历了从年《刑法》依附于生产、销售假药罪，到《刑法修正案（十一）》与之分立单独设罪的罪名演变历程。本文在描述这一历程的基础上，对本罪的构成要件进行刑法教义学的分析。
一、妨害药品管理罪：孕育与诞生
妨害药品管理罪的部分行为是从生产、销售假药罪中分离出来的。因此，对于妨害药品管理罪的讨论，始于生产、销售假药罪。
（一）年《刑法》中的制造、贩卖假药罪
年《刑法》第条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”当时称为制造、贩卖假药罪，立法机关将其归之于妨害社会管理秩序罪。
由于当时我国对药品生产严格实行计划经济体制，在社会上并不存在大规模生产、销售假药的现象，因而本罪所惩治的对象是制造、贩卖假药的江湖流医或者假药贩子。年《刑法》制订的时候我国还没有颁布《药品管理法》，因此缺乏行政法上对假药的严格定义。在刑法理论上认为假药是指以下三种情况：1.配方不合《中华人民共和国药典》以及卫生部和各省、市、自治区卫生厅（局）规定的标准，在原料中掺杂使假，甚至包含有害成分；2.根本不是药材冒充药材；3.冒名顶替，以低价药品冒充高价药品。[1]以上三种情形的性质各有不同：第一种情形属于劣药；第二种情形属于假药；第三种情形则属于合格药品。严格地说，只有第二种才是假药，即以非药品冒充药品。生产、销售这种假药的行为具有诈骗犯罪的性质。至于第一种属于劣药，生产、销售掺杂使假的药品的行为，在年《刑法》中具有投机倒把的性质。第三种属于民事欺诈。同时，贩卖假药的江湖游医行走各地，街头摆摊设铺，具有扰乱社会秩序的特征。因此，年《刑法》对本罪既没有视为经济犯罪，也没有视为财产犯罪，而是归之于妨害社会管理秩序罪。可以说，年《刑法》中的制造、贩卖假药罪本身就是一个不法性质含糊不清的罪名。由于以手工制作的方式制造假药，并且以摆摊设铺的方式贩卖假药，制造、贩卖假药的规模较小，数量较少，其对个人与社会的危害有限。在这种情况下，年《刑法》对本罪设置的法定最高刑只是7年有期徒刑。
（二）年单行刑法中的生产、销售假药罪
根据年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）第2条第1款的规定，生产、销售假药是指足以危害人体健康的行为。《决定》将年《刑法》中的制造、贩卖假药罪修改为生产、销售假药罪，并对本罪的内容作了大幅修改，主要体现在以下三个方面：
第一，罪状修订。《决定》对本罪增加了“足以危害人体健康”的限制，以因应本罪法定刑的大幅提高。经过修改以后，本罪从年《刑法》中的行为犯改变为具体危险犯，因而在一定程度上限制了本罪的构成要件范围。
第二，罪名分解。如前所述，年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪中的假药，其实包含了劣药。因而，当时在我国刑法中对假药与劣药并不区分，等同视之。而《决定》则分别设立了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，由此开启了假药与劣药二元区分的刑事规制模式。[2]将劣药从假药中分离出来，设立单独的罪名，更能体现区别对待的刑事政策精神。同时，由于《决定》设立了具有兜底性质的生产、销售伪劣产品罪，而生产、销售假药罪具有“足以危害人体健康”的构成要件限制，那些不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为并非无罪，而是根据《决定》第8条第1款的规定，以《决定》第1条规定的生产、销售伪劣产品罪论处。由此，年《刑法》中的制造、贩卖假药罪就根据是否“足以危害人体健康”，区分为两种不同的罪名：生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。
第三，刑罚加重。年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪的法定最高刑是7年有期徒刑，而《决定》规定的生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，即使是不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为，按照生产、销售伪劣产品罪论处，法定最高刑也达到无期徒刑。由此可见，生产、销售假药罪从轻罪转变为重罪，甚至死罪。背后的原因当然是与生产、销售假药的规模扩大，数量增加，危害后果凸显有着直接的关联。例如，年披露并查处的福建晋江假药案，是当时轰动全国的案例。[3]制售假药行为不仅案值巨大，社会影响恶劣，而且造成人身伤亡的重大后果，由此引发社会公众的强烈愤慨。例如白武松以制售假药的危险方法致人死亡案，就是典型的案例。[4]本案终审裁定的时间是年8月12日，而《决定》虽然是年7月2日通过并于当日公布的，但施行的时间是年9月1日。由此可见，本案本应适用的是年《刑法》，按照该法第条规定，最高只能判处7年有期徒刑。而如果适用《决定》，可以直接判处死刑。在这种情况下，本案对被告人白武松以制造、销售假药的危险方法致人死亡罪判处死刑。
值得注意的是，《决定》第2条第3款还规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”这一规定的前提是年我国颁布了《药品管理法》。根据这一规定，刑法中的假药概念完全依从于《药品管理法》。因此，我国学者将刑法中关于假药的规定称为一种前置法的“概念性附庸”，[5]可谓传神。
年《药品管理法》第33条对假药作了列举式规定：“有下列情形之一的为假药：一、药品所含成份的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的。二、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品按假药处理：一、国务院卫生行政部门规定禁止使用的。二、未取得批准文号生产的。三、变质不能药用的。四、被污染不能药用的。”在这一规定中，假药分为标准假药与以假药论处这两种情形。其中，以假药论处的情形中，第三和第四种可以认定为具有假药性质；而第一和第二种只是形式上的假药，实质上则是真药。因此，实质上的真药定义为假药，这是一种法律拟制。
（三）年《刑法》中的生产、销售假药罪及其修订
年《刑法》第条规定了生产、销售假药罪。根据《刑法》第条的规定，生产、销售假药是指“足以严重危害人体健康”的行为。本条还对假药的概念作了规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”上述规定基本上承袭了《决定》的内容，只是作了个别修订，例如将作为定罪量刑标准的违法所得修订为销售金额等。本罪的法定最高刑也维持了死刑，体现了对生产、销售假药罪严厉惩治的立法精神。
在年《刑法》的实施过程中，对《刑法》第条所作的最大修订是《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”的入罪条件，从而使本罪从具体危险犯恢复为行为犯，使得那些没有危害人体健康的生产、销售假药行为，从原先以《刑法》第条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚调整为以生产、销售假药罪定罪处罚。之所以作以上修订，是因为假药的“足以严重危害人体健康”的特征难以认定，削弱了对生产、销售假药行为的打击力度。[6]
根据年《刑法》第条规定，对于以假药论处的情形也适用本条规定的法定刑，而该法定刑较重。尤其是取消了“足以严重危害人体健康”的入罪条件以后，本罪的入罪范围扩张，在对本罪配置了加重法定刑的情况下，以假药论处的案件会引发社会
